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Wird eine Unterlassungs-Beschlussverfügung, die antragsgemäß eine farbige Verbindungsanlage zum Verbot enthält und deren Ausfertigung ebenfalls mit farbiger Verbindungsanlage der Gläubigerin zugestellt wurde, innerhalb der Vollziehungsfrist dem Schuldner nicht so, sondern mit einer Verbindungsanlage in Schwarz-Weiß-Kopie zugestellt, so ist die Beschlussverfügung mangels wirksamer Vollziehung aufzuheben.

Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass der Gerichtsvollzieher entgegen dem Zustellungsauftrag nicht das Original-Zustellungsstück mit farbiger Verbindungsanlage, sondern seine von ihm gefertigte Schwarz-Weiß-Kopie zugestellt hatte.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT Beschluss

Geschäftszeichen: 3 W 239/06

In dem Rechtsstreit

beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, am 30. Januar 2007 durch die Richter Gärtner, Dr. Löffler, Terschlüssen:

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 22. November 2006 abgeändert.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Beschwerdewert entspricht der Summe der in erster Instanz entstandenen Kosten.

Gründe:

Anmerkung des Berichterstatters als Sachverhalts-Vorschlag:

Das Landgericht hatte die Unterlassungsverfügung antragsgemäß mit farbiger Verbindungsanlage erlassen und die Ausfertigung so der Antragstellerin zugestellt. Im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung überreichte die Antragsgegnerin die ihr zugestellte Beschlussverfügung, die beglaubigte Abschrift hatte nur eine Schwarzweiß-Kopie als Verbindungsanlage. Das Landgericht hat nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Antragsgegnerin die Kosten gemäß § 91 a ZPO auferlegt.

Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolgreich und führt zur Kostenbelastung der Antragstellerin (rechtskräftig).

Die sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

Es entspricht billigem Ermessen, die Antragstellerin mit den Kosten zu belasten, denn die ergangene einstweilige Verfügung wäre bei weiterer streitiger Durchführung des Rechtsstreits nach dem zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung gegebenen Sach- und Streitstand aufzuheben gewesen, § 91 a ZPO.

Die Beschlussverfügung vom 31. August 2005, gegen die sich der Widerspruch der Antragsgegnerin richtete, ist nämlich mangels Vollziehung nicht wirksam geworden. Der Verfügungsbeschluss ist den Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin am 5. September 2005 mit farbiger Verbindungsanlage zugestellt worden. Die Vollziehungsfrist aus § 929 Abs. 2 ZPO endete damit am 5. Oktober 2005.

Die Antragsgegnerin hat im Anschluss an die Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht durch Überreichung einer beglaubigten Abschrift des Zustellungstückes und durch anwaltliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt nur eine einstweilige Verfügung mit einer schwarz-weißen Verbindungsanlage zugestellt worden sei. Soweit die Antragstellerin dazu ausführen lässt, dass die Gerichtsvollzieherin am 7. September 2005 bestätigt habe, dass das mit der Zustellurkunde verbundene Schriftstück - Ausfertigung der Verbotsverfügung mit farbiger Anlage - zugestellt worden sei, ist der damit gemäß §§ 193 Abs. 1, 182 Abs. 1 Satz 2, 418 Abs. 1 ZPO durch öffentliche Urkunde geführte Beweis der Zustellung mittels zulässigen Gegenbeweises gemäß § 418 Abs. 2 ZPO widerlegt. Mehr, als das tatsächlich zugestellte Schriftstück vorzulegen - und die Vorlage der beglaubigten Abschrift mit der anwaltlichen Versicherung, dass diese in der Farbgebung dem Zustellstück entspreche, steht der Vorlage des Originalstückes gleich -, kann man an Beweismitteln nicht beibringen. Das Original des Zustellstückes ist später nochmals als Anlage B 1 zur Akte gereicht worden.

Die mangelnde Vollziehung ist, da die Vollziehung Wirksamkeitsvoraussetzung der Untersagungsverfügung ist, auch im Widerspruchsverfahren von Amts wegen zu beachten (vgl.: Teplitzky, 9. Aufl./2007, Rz. 50 zum 55. Kapitel; Hefermehl/Köhler, 24. Aufl./2006, Anm. 368 zu § 12 UWG jeweils mit weiteren Nachweisen), was jedenfalls dann gilt, wenn - wie hier - die Parteien einen Sachverhalt vortragen, der einen Vollziehungsmangel ergibt.

Auf alles Weitere und so insbesondere darauf, ob die Antragsgegnerin aus der Abmahnung hätte erkennen können, dass es der Antragstellerin auf das Verbot der ganz konkreten farbigen Beanstandungsform angekommen war, kommt es nicht an, denn entscheidend ist allein, ob die Zustellung prozessordnungsgemäß erfolgt ist, wovon hier nicht ausgegangen werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Ende der Entscheidung